Les faiblesses du nouveau divorce amiable (sans juge) !

Par une décision rendue le 14 avril dernier, la Cour d’Appel de Nîmes, ouvre le bal du contentieux relatif au nouveau divorce par consentement mutuel voulu sans juge, pour la première fois remis en cause … en justice !

Faits de la procédure

Des époux saisissent un avocat commun pour divorcer à l’amiable en novembre 2016. Malheureusement, le divorce par consentement mutuel fait l’objet d’une réforme opérée par une Loi du 16 Novembre 2016 qui entre en vigueur le 1er janvier 2017 et impose à chaque époux d’avoir un avocat personnel. La signature de la convention de divorce et son dépôt chez le notaire ont lieu en juin 2017. Mais aussitôt l’épouse remet en cause la procédure pour vice de consentement et partage lésionnaire.

Elle saisit le Tribunal de Grande Instance de Béziers en annulation de la convention de divorce et réparation de ses préjudices. Elle est déboutée de sa demande en annulation mais le Tribunal condamne son avocat à lui payer diverses sommes au titre de la réparation de son préjudice. Sur appel de l’épouse, la cour d’Appel de Nîmes confirme néanmoins le jugement entrepris sauf en ses dispositions indemnitaires.

Enseignements de la décision

Au delà de l’intérêt que revêt nécessairement la première décision de justice rendue à propos du nouveau divorce par consentement mutuel, l’arrêt entrepris apporte des précisions utiles sur la validité formelle et substantielle de la nouvelle convention de divorce rédigée par les avocats seuls sans contrôle du juge.

La première question soulevée par l’affaire portait sur la nécessité de recourir à deux avocats issus d’une structure professionnelle différente, …

… Là où l’ancienne procédure de divorce amiable autorisait les époux à recourir à un avocat commun, grâce au contrôle opéré par le juge, ce qui leur permettait par ailleurs de minorer le coût de leur procédure. L’épouse prétendait que le fait que les deux avocats engagés fassent partie de la même structure professionnelle était constitutif d’une violation des articles 229-1 et 3 du code civil, alors que ces articles n’imposent pas une telle prescription, ce qui explique que la nullité de la convention n’a pas été prononcée par le Tribunal. De fait, seule une fiche annexe à la circulaire ministérielle de présentation de ce nouveau divorce “suppose l’intervention de deux avocats distincts, chacun choisi personnellement par chaque époux, afin de garantir l’équilibre de la convention et le respect des intérêts de chacun des parties ainsi que de leurs enfants. Les avocats ne peuvent exercer au sein de la même structure professionnelle, afin de prévenir tout risque de conflit d’intérêt.”

En l’espèce, même si l’attention des époux avait été attirée sur le fait que la nouvelle procédure amiable de divorce imposait le concours de deux avocats distincts et même s’il leur avait été proposé le recours à un avocat extérieur non membre de la même structure professionnelle, en conférant à cet accord de volonté entre les époux une suffisante efficacité pour écarter l’exigence de la dualité des structures d’exercice, la Cour d’Appel attribue à la volonté des parties le pouvoir d’éluder des dispositions portant sur les aspects formels de l’adoption de la convention. Or une telle interprétation semble contraire aux exigences du formalisme spécifiquement établi par la loi, fort bien expliqué dans ladite circulaire.

Si, en règle générale, le risque de conflit d’intérêt résultant de l’appartenance des avocats à la même structure d’exercice professionnel peut être accepté par les parties, il est douteux que l’accord des parties le permette dans le cadre d’un divorce extra-judiciaire car en supprimant le recours au tiers impartial qu’est le juge, le législateur a voulu garantir à chaque époux la préservation de ses intérêts par la présence d’un défendeur exempte de tout risque de confit d’intérêts, ce qui précisément justifie qu’ils doivent relever de structures différentes. Sur ce point, la décision de la Cour d’Appel paraît donc critiquable et dans l’attente d’une prise de position de la cour de cassation sur la question, on ne saurait que conseiller les candidats à un divorce sans juge de saisir des avocats de structures professionnelles différentes.

La seconde question soulevée par l’affaire portait sur la validité du divorce au regard des règles du droit commun des conventions.

Absent pour le prononcé du divorce, le juge a vocation à réapparaître au stade de sa remise en cause sur le terrain classique du non respect des conditions de validité. Cette absence initiale de protection de la partie vulnérable peut alors alimenter un nouveau contentieux post-divorce portant sur la nullité de la convention pour vice du consentement ou en raison d’absence de concessions réciproques (partage lésionnaire).

La validité de la convention de divorce peut être remise en cause pour vice du consentement (en cas d’erreur, de dol ou de violence). En l’espèce, c’est l’incapacité de l’épouse à établir les preuves d’un vice du consentement qui a fait échapper la convention de divorce à la sanction de la nullité. L’important est de constater que la cour a accepté de vérifier le bien-fondé des prétentions de l’épouse en la matière. Un point de faiblesse du nouveau dispositif législatif réside dans le fait que la convention de divorce sous seings privés contresignée par les avocats est à la merci de l’activisme judiciaire des parties sur le terrain de la nullité. Il faut désormais attendre l’expiration du délai de prescription de cinq ans pour être à l’abris de tout risque de remise en cause de la convention de divorce.

Enfin, sans plus de succès, l’épouse prétendait que la convention était la source d’un partage lésionnaire résultant d’une absence de concessions réciproques. Même si elle est déboutée, cela illustre parfaitement combien le retrait du juge peut légitimement faire craindre un déséquilibre entre les parties que malheureusement nul ne vient arbitrer, pas même le notaire chargé du dépôt de la convention de divorce au rang de ses minutes. Si le juge n’est plus là au moment du prononcé du divorce pour veiller aux intérêts des enfants et du conjoint en position de vulnérabilité, c’est bien au juge qu’il reviendra de le vérifier après-coup dans le cadre de ce contentieux-post divorce d’un genre nouveau. On rappellera utilement que dans l’ancien dispositif de divorce par consentement mutuel, l’homologation de la convention de divorce par le juge purgeait cette dernière de tous ses vices éventuels, ce qui empêchait tout contentieux de ce chef. S’il est difficile de prédire si ce contentieux du divorce extra-judiciaire est amené à prospérer, la décision rendue par la cour d’appel de Nîmes en avril 2020 démontre bien que les angles d’attaque du nouveau divorce amiable ne manquent pas.

Cet article est largement inspiré de celui écrit par Jean-René BINET, Professeur à l’Université de Rennes I, dans la revue Droit de la famille de LexisNexis de décembre 2020.