Tour d’horizon des différents rôles du Notaire en matière de divorce

3 ans à peine ont suffi pour réformer profondément le droit du divorce en France, qu’il soit amiable ou contentieux. A chaque fois, le rôle du notaire a été étendu de sorte qu’il demeure plus que jamais un professionnel incontournable de la matière participant largement, grâce à sa fonction d’officier ministériel et à son expertise reconnue en matière de liquidation des régimes matrimoniaux, à servir utilement l’ambition du législateur en la matière : une désunion pacifiée et accélérée.

Les différents rôles du Notaire en matière de divorce amiable

Le divorce par consentement mutuel a été réformé par la Loi du 18 novembre 2016, dite pompeusement de “Modernisation de la Justice du XXIème siècle”, entrée en vigueur le 1er janvier 2017, qui a opéré une étape importante de la déjudiciarisation du divorce amiable, désormais appelé à juste titre “divorce sans juge”. Ce nouveau divorce se matérialise par une convention de divorce faisant l’objet d’un acte sous signatures privées contresigné par des avocats, qui ne produit ses effets que par son dépôt au rang des minutes d’un notaire, formalité qui lui confère la force exécutoire. Le rôle du “Notaire-Dépositaire” est alors de contrôler le respect par les avocats autant des exigences formelles s’appliquant à la légalité de leur acte que du délai de réflexion de 15 jours ouverts par la Loi aux époux. En outre, de part sa fonction d’officier ministériel, et bien que les dispositions légales ne le précisent pas expressément, le notaire va également s’assurer que la convention de divorce ne contrevienne pas à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Parallèlement à ce nouveau rôle de “Notaire-dépositaire” institué par la réforme de 2016, le notaire conserve bien évidemment son rôle traditionnel de “Notaire liquidateur“, l’acte contenant la liquidation-partage du régime matrimonial des époux, soit à la demande expresse de ces derniers, soit par l’effet de la loi si le patrimoine liquidé contient des biens immobiliers. Le travail du Notaire consiste alors essentiellement à :

  • Déterminer le régime matrimonial des époux
  • Reconstituer le patrimoine personnel des époux
  • Etablir la masse active et passive des biens communs ou indivis
  • Gérer les confusions opérées entre ces deux types de biens (personnels-propres/indivis-communs)
  • Interroger les parties sur le sort des biens : partage et/ou indivision
  • Gérer les avantages matrimoniaux et/ou les donations entre époux

Les différents rôles du Notaire en matière de divorce contentieux

Le divorce contentieux a été réformé par la Loi du 23 Juin 2019, dite de programmation et de Réforme de la Justice, et son décret d’application du 17 décembre 2019, qui entre en vigueur le 1er Janvier 2021, consacrant un peu plus encore l’effacement du juge et corrélativement l’accroissement du rôle du Notaire qui va différer selon qu’il intervient pendant ou après le prononcé du divorce.

Avant le prononcé du divorce, la nouvelle procédure contentieuse a consacré l’absorption de la phase de conciliation dans la phase de jugement, tant et si bien que les époux peuvent désormais directement introduire l’instance. Là où il existait hier deux actes de procédure (la requête initiale et l’acte introductif d’instance), il n’en demeure désormais plus qu’un seul : la demande en divorce, qui constitue d’ailleurs la nouvelle date d’effet du divorce entre les parties. Dès le début de la procédure, le juge tient une audience d’orientation, à l’issue de laquelle il peut ordonner certaines mesures provisoires, dont la nomination d’un notaire (C. Civ Art. 255-9 et/ou 255-10) pour procéder à la liquidation du régime matrimonial et/ou formuler des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux (Prestation compensatoire).

Toujours avant le prononcé du divorce, voire même avant l’introduction de la demande en divorce, le Notaire peut également être mandaté directement par les époux, eu égard à la complexité de leur situation patrimoniale, notamment s’ils ont choisi comme régime matrimonial la participation aux acquêts particulièrement difficile à liquider ou tout simplement si leur patrimoine est d’importance ou comporte des difficultés liquidatives particulières, autant de cas dans lesquels l’expertise du Notaire en la matière est d’un grand secours, et ce même si le patrimoine des époux ne comporte pas de bien immobilier :

  • en qualité de “Notaire-Conseil” pour assister l’avocat dans la rédaction des propositions de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux qui doit figurer dans la demande en divorce à peine d’irrecevabilité ;
  • en qualité de “Notaire Rédacteur“, pour rédiger une convention de divorce en vertu des articles 265-2 ou 268 du code civil, éventuellement au delà des questions purement liquidatives (prestation compensatoire) voire même extra-patrimoniales (résidence des enfants), cette convention consacrant au profit du Notaire une incursion dans la compétence gracieuse du juge au sein d’une procédure pourtant contentieuse.

Après le prononcé du divorce, le Notaire est encore amené à intervenir,

  • tantôt en qualité d’officier ministériel, pour procéder, si les parties n’y sont pas parvenues avant le prononcé de leur divorce, à la liquidation-partage de leur régime matrimonial, conformément aux règles du partage successoral ;
  • tantôt en qualité d’Auxiliaire de Justice, lorsqu’il est sollicité par le juge au cours d’une procédure de partage judiciaire, soit en raison de la complexité de la situation patrimoniale des parties, soit encore pour transcrire dans un acte les modalités de la liquidation et du partage tranchées par le juge.

Le panel des rôles que peut revêtir le notaire en matière de divorce est donc devenu très large, s’étant beaucoup étendu au fur et à mesure des différentes étapes de déjudiciarisation, sa qualité d’officier ministériel et son expertise en matière de liquidation, faisant de lui le personnage idoine pour assister, voire même relayer le juge. En toutes circonstances, le Notaire garde une grande liberté de jeu qui lui permet d’agir efficacement pour faire émerger des accords librement consentis et dûment éclairés, se révélant l’acteur incontournable pour concrétiser la volonté du législateur de pacifier et d’accélérer le règlement des procédures de divorce.