L’effacement du juge au profit du Notaire en Droit de la Famille

Devant l’extraordinaire mouvement de déjudiciarisation du droit de la famille, il est permis de se demander si cette dernière a encore besoin du juge, même si le recours à la justice reste nécessaire dans certains domaines par définition contentieux comme celui des violences conjugales et intra-familiales pour assurer la protection à la fois des enfants et des personnes en couple victimes de conjoints indélicats… Mais le fait est que de plus en plus de familles ne rencontrent plus le juge qu’en cas de contentieux, alors même que se développe une alternative au recours à la justice avec la montée en puissance des modes alternatifs de règlement des conflits, comme par exemple la médiation (voir à ce sujet notre récent article sur la médiation : https://cabinet-cdc.fr/juridique/le-processus-de-mediation/). D’ailleurs, souvent dans l’inconscient collectif, le fonctionnement de la famille peut répondre encore bien souvent à une organisation en clan, instaurant des mécanismes internes de règlement des conflits, relevant exclusivement du cercle privé. D’où l’expression : “laver son linge sale en famille” !

Le recours au Notaire pour accompagner l’effacement du juge

Historiquement, l’organisation sociale de la famille a conduit à l’édification d’un droit autour du mariage, institution sacrée de la société qu’il convenait de protéger et qui faisait naître des liens de droit forts entre les époux : autant de droits et d’obligations surveillés voire sanctionnés par le juge. Mais l’évolution et la libéralisation des mœurs, depuis la crise sociétale de mai 1968, a fait évoluer la famille vers des modalités plus souples de gestion de la conjugalité, opérant un mouvement de contractualisation des relations familiales favorisant le recours au notaire plutôt qu’au juge.

C’est ainsi que dès 1975 réapparaissait le divorce par consentement mutuel dont les modalités étaient arrêtées par une convention soumise à homologation du juge. Ainsi le rôle du juge se cantonnait à vérifier la légalité et l’équilibre de la convention de divorce. Néanmoins, jusqu’en 2017, le mariage ne pouvait être défait que par un juge étatique, indépendant et impartial. La plupart des organisations familiales étant structurées autour du mariage, la famille ne pouvait se passer de juge, auquel on avait recours pour dire le droit et trancher des conflits familiaux en rendant des décisions assorties de la force exécutoire. Cette prévalence du juge expliquait l’impossibilité de divorcer sans passer par la case judiciaire. Pourtant, le fait que les notaires, à la différence des avocats, puissent assortir leurs actes de ce précieux sésame que représente la force exécutoire explique précisément le renforcement du rôle du notaire pour contrebalancer l’effacement du juge.

Mais depuis une vingtaine d’année, l’importance du mariage s’est érodée, devant la progression de deux modes alternatifs de conjugalité : l’union libre (ou concubinage) et le PACS, créé en 1999, même si dans les faits, ces deux nouveaux modes sont souvent utilisés comme un moyen de tester le couple avant l’engagement ultime du mariage.

La consécration du rôle du Notaire avec le divorce sans juge

Le divorce par consentement mutuel a encore été réformé par la Loi du 18 novembre 2016, dite pompeusement de “Modernisation de la Justice du XXIème siècle”, entrée en vigueur le 1er janvier 2017. Elle a opéré une étape importante de la déjudiciarisation du divorce amiable, désormais appelé à juste titre “divorce sans juge”. Ce nouveau divorce se matérialise par une convention de divorce faisant l’objet d’un acte sous signatures privées contresigné par les avocats, qui ne produit ses effets que par son dépôt au rang des minutes d’un notaire, formalité qui lui confère précisément la force exécutoire.

Le rôle du “Notaire-Dépositaire” est alors de contrôler le respect par les avocats autant des exigences formelles s’appliquant à la légalité de leur acte que du délai de réflexion de 15 jours ouverts par la Loi aux époux. En outre, de part sa fonction d’officier ministériel, et bien que les dispositions légales ne le précisent pas expressément, le notaire va également s’assurer que la convention de divorce ne contrevienne pas à l’ordre public et aux bonnes mœurs. La disparation du juge a donc été rendu possible par le recours au notaire, officier ministériel délégataire d’une prérogative de puissance publique : l’authenticité, dont les actes peuvent être revêtus, tout comme les décisions de justice, et contrairement aux actes d’avocat, de la force exécutoire.

Egalement en matière de divorce contentieux, le Notaire peut rédiger une convention de divorce en vertu des articles 265-2 ou 268 du code civil, éventuellement au delà des questions purement liquidatives (prestation compensatoire) voire même extra-patrimoniales (résidence des enfants), cette convention consacrant au profit du Notaire une nouvelle incursion dans la compétence gracieuse du juge au sein d’une procédure pourtant contentieuse.

Autres domaines où le recours Notaire permet d’accompagner l’effacement du juge

Dans le même temps qu’elle ouvre la voie au divorce extra-judiciaire, la loi du 18 novembre 2016 modifie le régime d’enregistrement d’ouverture et de dissolution du PACS, qui peut désormais également s’effectuer devant notaire alors qu’elle était la prorogative du Tribunal d’Instance jusqu’alors.

La déjudiciarisation du divorce fait suite à celle du changement de régime matrimonial qui s’opère depuis la loi du 23 juin 2006 uniquement par acte notarié (Art 1397 nouveau du code civil). En parallèle, le recours au contrat de mariage par acte notarié s’est beaucoup développé, permettant aux époux, guidés par le notaire, de convenir avec précision des conventions régissant leurs rapports patrimoniaux, en adaptant avec beaucoup de souplesse les modalités de leur régime matrimonial.

Enfin le notaire peut également être médiateur, étant nommé par un juge ou choisi directement par les parties en dehors de toute procédure, pour donner force exécutoire à l’accord de volonté qu’ils auront pu trouver grâce à la médiation du notaire. Cette autre casquette de Médiateur que peut revêtir le Notaire permet de désantagoniser le conflit et de faire émerger des solutions consensuelles sécurisées juridiquement. Le législateur a d’ailleurs systématisé le recours à la médiation puisque c’est devenu un préalable nécessaire à la saisine du juge.