L’évolution de la société va de pair avec une meilleure intégration de la place de l’enfant dans les décisions le concernant, dans un soucis de recherche d’une solution équilibrée intégrant l’intérêt supérieur de l’enfant. C’est ainsi que l’article 388-1 du Code Civil dispose que : « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut (…) être entendu par le juge (…). Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande (…).
Il convient donc d’être attentif à ce droit de l’enfant d’être entendu, s’il le souhaite. Néanmoins, si notre droit, conscient du risque de conflit d’intérêt auquel l’enfant peut être confronté avec les autres personnes concernées ou avec des intérêts plus généraux comme ceux de ses parents, organise l’audition de l’enfant en justice, ce qui représente déjà souvent une épreuve pour l’intéressé, la loi reste muette sur la question du recueil de sa parole dans un cadre non judiciaire, alors pourtant que la déjudiciarisation des procédures est une tendance lourde, notamment en matière de droit de la famille.
L’écoute de l’enfant par le juge
L’audition de l’enfant est prévue aujourd’hui dans les procédures judiciaires en matière d’adoption, de privation de liberté, quand l’enfant est suspecté d’infraction pénale, en cas de changement de prénom ou de nom en dehors d’une modification d’un lien de filiation. L’enfant est également entendu par le juge dans des domaines aussi variés que : autorité parentale, émancipation, séparation de ses parents, filiation, tutelle, contestation de paternité, adoption, délégation de l’autorité parentale, pension alimentaire pour le financement de ses études, choix de son établissement scolaire ou de sa religion…
Du droit de l’enfant à être écouté découle en amont celui d’être informé afin de lui permettre de développer une autonomie de pensée et d’action. En effet, si l’enfant n’est pas informé de l’étendue de ses droits, il ne pourra pas valablement donner son avis. Le professionnel informant l’enfant de ses droits devra être qualifié pour le faire, garder sa neutralité et son impartialité par rapport aux parties prenantes de l’affaire et respecter la confidentialité des propos tenus par l’enfant, à moins que ce dernier exprime une volonté contraire. C’est ainsi que l’enfant doit être informé des dispositions le concernant et ayant trait à ses droits fondamentaux : sa sécurité, sa santé, sa moralité, son éducation, sa liberté d’expression, le maintien du lien avec ses parents & grands-parents, sa protection contre toute forme d’agression ou de violence… Aussi, ces décisions devront être prises en tenant compte de l’opinion exprimée de l’enfant.
L’échec du respect de l’intérêt de l’enfant dans la nouvelle procédure de divorce amiable
La question du respect de l’intérêt supérieur de l’enfant a été au centre de la dernière réforme du divorce par consentement mutuel adoptée en Novembre 2016. Malheureusement, la solution adoptée par ce nouveau dispositif n’est pas satisfaisante puisque c’est l’enfant qui a le pouvoir (et la responsabilité…) de réintroduire l’office du juge dans une procédure pourtant voulue déjudiciarisée ! Il peut ainsi provoquer la saisine du juge s’il exprime son droit à être entendu, ce qui peut le mettre en porte-à-faux avec ses parents.
Pour les enfants capables de discernement (à partir de 7 ans en général), on imagine la pression exercée sur eux en leur faisant porter la responsabilité de l’intervention du juge dans la procédure de divorce amiable. Pour les autres enfants (jusqu’à sept ans), c’est en pratique bien souvent les parents qui décident à leur place s’ils désirent exprimer leur droit à être entendu… Dans les faits, cette procédure n’est pas déclenchée dans l’intérêt de l’enfant mais plutôt pour compenser les imperfections de la nouvelle procédure de divorce amiable, notamment en présence d’élément d’extranéité, ainsi que nous le verrons prochainement.